Lex mercatoria в международном частном праве

Lex mercatoria (читается как «лекс меркатория») в международном частном праве рассматривается как особый способ регулирования международных частноправовых отношений в сфере заключения торговых сделок.

Само выражение «lex mercatoria» соответствует русскому словосочетанию «торговое право» и английскому — «law merchant». Данный вид права формировался во многом стихийно и относительно автономно от национальных правовых порядков.

Содержание:

  1. История возникновения lex mercatoria
  2. Lex mercatoria в доктрине международного частного права
  3. New lex mercatoria в арбитражной практике
  4. Значение lex mercatoria для международного частного права

История возникновения lex mercatoria

До настоящего времени доподлинно неизвестны истоки происхождения lex mercatoria.

Одни исследователи полагают, что своим возникновением lex mercatoria обязаны древнеримским jus gentium («право народов») — своду законов, регулирующему экономические отношения между иностранцами и римскими гражданами; другие видят истоки lex mercatoria в Древнем Египте и морской торговле древней Финикии, ну, а третьи относят возникновение lex mercatoria к библейским временам, считая, что они древнее какое-либо писаного права.

Однако, что точно известно, что свое развитие принципы lex mercatoria получили в торговом праве Средних веков. Дело в том, что в Западной Европе в начале XI века стал бурно развиваться товарооборот, однако феодальное право тормозило развитие торговых отношений между купцами из разных стран вследствие разности норм национального права.

Эти причины обусловили купцов учредить свой собственный свод правил — lex mercatoria,  названный впоследствии «частным международным правом средних веков». Сначала lex mercatoria стали регулировать любые торговые сделки в Европе, а после XI века — и за ее пределами. Известно дело Anonymous v. The Sheriff of London 1473 г., по которому суд постановил, что «…иностранные купцы должны быть судимы не по английскому праву, а по праву естественному, называемому некоторыми lex mercatoria, которое является единым для всего мира».

Таким образом, изначально lex mercatoria развивалось как система обычаев и методов правового регулирования, применявшихся купеческими судами, которые располагались на пересечении наиболее важных торговых путей.

Купеческие суды создавались на рынках и ярмарках. Например, гильдии торговцев Италии, «суды равных» в Германии и Франции, ярмарочные суды Англии, которые за скорость рассмотрения дел назывались «судами пыльных ног» («courts of piepowder») (например, была ярмарка в Сент-Ивзе — в небольшой деревне в Хантингдоншире, Англия).

Руководящим принципом lex mercatoria стала простота применения и свобода от юридических формальностей: участники правоотношений решают дела ex aequo et bono («по добру и справедливости»). Меньшая процедурная формальность ускоряла процесс отправления правосудия, что особенно было актуально, когда дело касалось документов и вещественных доказательств. Государственные суды не могли этого обеспечить: процесс судопроизводства в них отличался канцелярщиной и волокитой, что сулило купцам потерю в финансах.

По сути, торговцы из разных стран Западной Европы подчиняли себя порядку ими же и созданному, тогда как государства и муниципальные органы власти практически не участвовали в этом. Примечательно, что от применения lex mercatoria выигрывало государство, поскольку активный рост торговли, в конечном итоге, приносил казне разных стран большие суммы налогообложения. Происходило это, главным образом, за счёт того, что действовавшие нормы средневекового купеческого права не представляли никакой преграды для перемещения товаров, открывая, тем самым, возможности для обогащения сторон, участвовавших в торговом обороте.

К концу эпохи Средневековья обозначился упадок значимости lex mercatoria как основы купеческого правосудия, поскольку возрастала роль государственного национального права, обусловленного принятием национальных кодексов торгового права.

Однако купеческое право не исчезло насовсем, оно стало кодифицироваться и легло в основу новых торговых кодексов, которые в значительной степени воплощали в жизнь многие положения права lex mercatoria. Например, Торговый кодекс Франции, изданный в 1807 г. содержал правила lex mercatoria в отношении заключения, исполнения и расторжения контрактов. По сути, национальные государства стали подстраивать право lex mercatoria под себя. Происходило его инкорпорирование в кодексы отдельных стран, в результате чего оно утрачивало свой единообразный характер.

Lex mercatoria в доктрине международного частного права

Несмотря на столь длительную историю существования в международной коммерческой практике lex mercatoria, до настоящего времени в правовой доктрине не сложилось единого общепризнанного отношения к данному феномену.

Например, Б. Голдман считает, что lex mercatoria — это «…свод общих принципов и правовых обычаев, формирующихся стихийно в рамках международной торговли и обособленно от конкретной национальной правовой системы».

Х. Берман и К. Кауфман пишут, что lex mercatoria — это «… международный свод законов, базирующихся на законах рыночной экономики и договорной практике международного сообщества, участниками которого преимущественно являются торговые, транспортные, страховые и банковские компании».

Американский юрист Дж. Лу под lex mercatoria понимает «правила, разработанные для регулирования и облегчения международного торгового обмена», а также «обычаи и практики, которые получили всеобщее (или, по крайней мере, очень широкое) признание в системе международной торговли».

О. Ландо определял особый правовой режим норм lex mercatoria, как группу правил, которым стороны могут подчинить свои правоотношения, если они хотят избежать применения национального права той или иной страны.

В. Титли определял особый правовой обычай норм lex mercatoria, как «современный новый закон торговца», по сути своей представляющий компиляцию единообразных правил (обычаев), применяемых в международной коммерции.

Андреас Лоуэнфельд, профессор международного права из Нью-Йоркского университета (США) говорит, что «Lex mercatoria — это отнюдь не самодостаточная система, охватывающая все аспекты международного торгового права, а скорее это источник права, вобравший в себя обычаи, конвенции, прецеденты и элементы национального законодательства»; lex mercatoria может и должен рассматриваться как альтернатива праву коллизионному, которое заключает в себе определенную сложность и неубедительность.

Источники lex mercatoria — это также спорный вопрос вследствие разности основных типов правопонимания.

Так, позитивисты рассматривают lex mercatoria как совокупность правил, транснациональных по своему происхождению, но возникших на основе национального права, которое придает им законную силу. В связи с этим, к источникам lex mercatoria относят торговые обычаи, разработанные в рамках международных органов (например, правила ИНКОТЕРМС).

В противоположность этому подходу, представители теории автономного правопорядка считают, что lex mercatoria автономна и не зависит от какой-либо системы национального права, поэтому сочетает в себе, как принципы международной торговли, так и общие принципы права.

В немецкой доктрине lex mercatoria отождествляется с негосударственными актами (кодексами) коммерческого права или так называемыми «мягкими кодификациями», примером которых выступают Принципы УНИДРУА. Французская юридическая школа связывает lex mercatoria с транснациональными принципами и нормами, разработанными в ходе разрешения споров в международном коммерческом арбитраже. Эти принципы нейтральны и служат цели достижения справедливости при разрешении международных коммерческих споров. В странах «общего права» преобладает концепция, видящая истоки lex mercatoria в обычаях, обыкновениях, практике, сформировавшейся в отдельных областях торговли и находящей выражение в стандартизированных контрактах. Примером в финансовой сфере служит ISDA Master Agreement. При этом критики всех концепций фактически едины в одном — lex mercatoria отличается от национального права.

В целом, в науке сложилось два основных подхода к lex mercatoria:

  • lex mercatoria — это самостоятельная правовая система, которая крайне важна и приносит большую пользу в области международного коммерческого арбитража (Бергер, Берман, Гуде, Дальхизен, Дассер, Дезалай, Лоуэнфельд, юристы-практики);
  • lex mercatoria — это миф, поскольку не может быть негосударственного права, ведь это ставит под сомнение постулат об обязательности правовых предписаний. Такого мнения придерживают специалисты в области коллизионного права (Кассис, Ланген, Манн, Мастилл, Ральф).

New lex mercatoria в арбитражной практике

В настоящее время можно говорить о новом всплеске интереса к lex mercatoria.

Считается, что современное lex mercatoria переживает уже третью стадию своего развития. Как сказал Б. Голдман, lex mercatoria подобна почтенной старой леди, которая уже дважды исчезала с лица земли и дважды была реанимирована.

Современная третья реинкарнация lex mercatoria описывается как «новое-новое lex mercatoria» или «сверхновое lex mercatoria» («new new lex mercatoria»), которое из аморфного и подвижного мягкого права («soft law») целенаправленно движется к кодификации норм негосударственного регулирования в форме различного рода сводов принципов и норм, узаконенных международным коммерческим арбитражем.

Позиция судов в отношении норм lex mercatoria может быть определена, по выражению Р. Михельса, как почтительное уважение: судьи признают важность института автономии воли субъектов в регулировании их отношений, но правила и нормы, создаваемые последними, расценивают как обычаи или намерения, а не вненациональный правовой порядок.

Для того, чтобы принципы lex mercatoria были применены к конкретному спору, стороны международного контракта должны это ясно выразить. Основанием для применения lex mercatoria может служить соглашение сторон о регулировании их контракта общими принципами права (General principal of Law), торговым правом (lex mercatoria) или включения в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к Принципам, ссылка в контракте на «обычаи и обыкновения международной торговли» (usages and customs of international trade).

Например, в одном из дел, рассмотренных Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.), стороны контракта указали. что возможные между сторонами споры должны быть разрешены «нейтральным» путем. Арбитраж посчитал данную оговорку, как необходимость обращения к общим принципам и нормам, т.е. к lex mercatoria.

На сегодняшний день не только исследователи, но и международные организации признают возможность разрешения международных коммерческих споров с помощью признанных на международном уровне неформальных источников права, например, Принципов УНИДРУА.

К общим положениям Принципов международных коммерческих договоров разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА), относятся:

  • свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
  •  обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
  • приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями Принципов;
  • право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить применение Принципов, отступить от любых их положений или изменить их действие;
  • учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижения единообразия в применении; решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в какой этой возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
  • обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
  • связанность сторон любым обычаем, относительно которого стороны договорились, и любой практикой, которую они установили, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение таких обычаев было бы неразумным;
  • порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.

 Значение lex mercatoria для международного частного права

Таким образом, lex mercatoria, безусловно, следует рассматривать в положительном ключе как динамично развивающуюся вненациональную автономную правовую систему, которая призвана регулировать отношения в сфере международного коммерческого оборота.

Lex mercatoria — это поиск «естественного», «нейтрального» права.

Lex mercatoria — это универсальный автономный правопорядок, который способен регулировать торговые межнациональные отношения и существующий независимо от национальных правовых систем.

Современный товарооборот охватывает столь обширный спектр различных торговых сделок, что ни одна национально-правовая система не может воплотить в себе механизмы разрешения всех возможных ситуаций. Именно поэтому особую роль в сфере регулирования торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности, lex mercatoria.

Таким образом, lex mercatoria не может рассматриваться как специфичный источник международного частного права, поскольку речь идет об автономной системе, которая не входит ни в одну из известных ныне правовых семей, а складывается под влиянием воли участников бизнес-сообщества и подчиняется их интересам независимо от национальных правовых систем.

С точки зрения традиционной теории права lex mercatoria как система норм негосударственного происхождения, бесспорно, не может быть квалифицирована как массив правовых норм.

Некоторые авторы усматривают в lex mercatoria феномен глобализации, поскольку речь идет о транснациональном субправовом регуляторе, стоящем над национальными системами государств.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Используемая литература

  • Гудкова А.А. Главный источник современного торгового права: акты New Lex Mercatoria // Вопросы российской юстиции. 2021. № 15. С. 215-227.
  • Елизаров М.В. Lex mercatoria как негосударственный регулятор международной торговли // Правовое государство: теория и практика. 2017. № 3. С. 167-173.
  • Мажорина М.В. Lex mercatoria: средневековый миф или феномен глобализации? // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 4-19.
  • Фролова А.Д., Хусейнов А.М. Особенности концепции «New Lex Mercatoria» и ее значение для международного коммерческого оборота // Вестник экономики, права и социологии. 2018. № 1. С. 143-146.