Договор займа считается одним из самых древних контрактов. Он возник еще в III-IV в.в. до н.э.
Первоначально данный договор имел форму nexum, т.е. был формальной сделкой, совершаемой посредством установленных действий и словесных формул.
В дальнейшем он стал заключаться в форме устного договора – stipulation, когда между должником и кредитором происходил диалог: «Обещаешь дать» («Dari sponges?») — «Обещаю» («Spondeo»). Стипуляционное обещание кредитора служило своего рода распиской, которую заемщик дает своему кредитору; это обещание облекало заем в юридическую форму.
Впоследствии появилась новая форма договора займа – Mutuum, это был реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать предмет займа должнику.
В период империи в подтверждение Mutuum стали составлять письменный документ.
Сторонами договора займа являются заемщик (должник) (лицо, которое получает вещи взаймы) и заимодавец (кредитор) (лицо, которое передает эти вещи).
Характерные черты договора займа:
- реальный договор, который считался заключенным с момента непосредственной передачи вещи, а не устной договоренности об этом;
- односторонний договор — обязанность была возложена только на одну сторону договора — заемщика, который был обязан вернуть заимодавцу вещи того же свойства и качества. Соответственно заимодавец имел только право требовать у заемщика возврата взятой взаймы вещи;
- безвозмездный (лукративный) договор — заемщик должен был вернуть вещи в том же количестве и мере, что и брал, без какой-либо дополнительной платы (процентов). Однако, в коммерческой практике по договору mutuum стороны могли об договориться об уплате процентов. При этом, процентные ставки были достаточно высокими, например, при морском займе они доходили до 1000%. Соглашение об уплате процентов заключалось посредством дополнительной стипуляции (stipulatio).
Обратим внимание, что Римское государство на протяжении длительного времени всячески пыталось бороться с ростовщичеством — так, в постклассический период ставка ссудного займа была снижена со 100% до 50% и запрещена практика анатоцизма (уплаты процентов на проценты);
- предмет договора — потребляемые, заменяемые вещи, т.е. вещи, определяемые родовыми признаками. Чаще всего это были деньги, но также могли быть масло, хлеб в зерне, вино, медь, серебро, золото и т.п. Гай в Институциях (Гай, 3.90.) дал довольно точное описание предмета договора займа, отметив, что речь идет о таких вещах, которые определяются весом, счетом и мерою.
- собственником вещей по договору после их передачи становился заемщик. Иного быть не могло, поскольку передавались не индивидуально-определенные вещи, а потребляемые (заменяемые) вещи. По истечении времени заемщик обязан был вернуть не те же самые вещи, но другие того же свойства и качества. Павел писал: «Мы даем взаймы с намерением получить обратно не ту же самую вещь, которую мы дали, но вещь того же рода» (D.12.1.2.). Заимодавец, безусловно, должен быть собственником передаваемой вещи, в противном случае такой договор считался недействительным;
- риск случайной гибели по договору лежал на заемщике как собственнике вещи;
- срок договора мог быть или определенным, или неопределенным (тогда предмет займа должен быть возращен по требованию заимодавца).
- кредитору были предоставлены следующие способы защиты:
- actio certaе creditaе pecuniaе — иск при денежном займе. Так, при отрицании факта долга должнику вчинялся иск о двойном вознаграждении, при признании ответственности могла быть уплачена спонсия (пеня);
- condictio certaе rei — иск при займе других заменимых вещей.
- договор строгого права — нельзя было требовать больше, чем это было предусмотрено договором, встречных претензий относительно плохого качества вещи должник не мог предъявить.