Договор дарения в настоящее время активно используется в различных национальных правовых системах. Однако, свое начало, как и большинство договорных конструкций, он берет со времен римского права.
Римское право не рассматривало дарение (donatio) в качестве самостоятельного договора. Данный вывод подтверждается анализом текстов основного источника римского права — Дигест Юстиниана, а также исследованиями современных зарубежных романистов. Вместе с тем, в классическом римском праве и праве Юстинина donatio имело некоторые отличия.
В структуре Дигест donatio получило правовое закрепление в книге 39, после раздела о наследовании и очень далеко от книг, посвященных правовому регулированию договоров (книги 14- 21 Дигест).
Юлиан так описывал donatio: «Существует много дарений. Кто-то дает, имея ввиду, что он желает, чтобы (это) немедленно стало принадлежать тому, кто принимает (дар) и ни в коем случае не возвращалось к нему (дарителю) и делает он это ни по какой другой причине (nullam aliam causam), как только желая выказать щедрость и великодушие (liberalitatem et muni-ficentiam); это и называется дарением в собственном смысле (haec proprie donatio appellatur). Кто-то дает, — продолжает Юлиан, — чтобы (это) тогда стало принадлежать тому, кто принимает (дар), когда нечто последует; это не будет называться дарением в собственном смысле, но все это — условное дарение (donatio sub conditione)…» (Д. 39, 5, 1).
Из данного текста можно выделить основные юридические черты donatio:
- вещь одаряемому передается в его собственность;
- передача носит безвозмездный характер;
- существует необратимость дара;
- важное значение имеет особая causa (щедрость и великодушие);
- дарение имеет характер реальной сделки, на что указывают слова: «чтобы это немедленно принадлежало тому, кто принимает дар».
Договор дарения мог быть отменен самим дарителем в случаях, если одаренный проявлял неблагодарность, например:
- 1) причинял дарителю тяжкий имущественный вред;
- 2) наносил ему тяжелую обиду;
- 3) создавал опасность для жизни дарителя и др.
Итальянский ученый, профессор Чезаре Санфилиппо считает, что в римском праве всякий акт имущественного отчуждения, в широком смысле включающий передачу собственности, прощение долга, отказ от прав, представляет собой дарение. По мнению известного испанского романиста профессора Гарсиа Гарридо, под дарением в римском праве понимался акт проявления щедрости, подразумевающий некое истощение средств дарителя и обогащение получателя дара. Оба автора полагали, что дарение не является самостоятельным видом договора.
Таким образом, с позиций римской классической юриспруденции дарение не являлось обязательством, и римские классические юристы отчетливо разграничивали институты дарения и договора (контракты и пакты). В этом еще раз убеждает фрагмент юриста Модестина: «Тот, кто в целях дарения обещал деньги, из соображений справедливости не должен (платить) проценты за задержку уплаты денег, потому что дарение не причисляется к разновидностям договоров из доброй веры». (Д. 39, 5, 22).
Таким образом, в римском классическом праве дарение квалифицировалось как безвозмездное вещно-правовое действие дарителя в пользу одаряемого. В римском классическом праве дарение не являлось договором (пактом).
В дальнейшем, в праве ранневизантийского императора Юстиниана I (VI в. н.э.), юридическое оформление дарения осуществлялось в Институциях Юстиниана в разделе «Способы приобретения собственности» рядом с приобретением по давности владения (usucapio).
В конструкции дарения появились отличительные черты по сравнению с классическим периодом. Так, дарение стало считаться оконченным «с момента заявления дарителем своей воли письменно или устно. По примеру продажи, дарения имеют необходимость в (акте) традиции». Если реальной передачи дара не произошло, то на дарителе лежит обязанность «traditio» (Институции, Кн. II, 7, 2).
Таким образом, в праве Юстиниана дарение, формально оставаясь юридическим способом приобретения собственности, обретает черты консенсуального договора. Именно с этого времени (возможно, с IV в.н.э.) институт дарения принимает черты двойственности: существуя и как акт безвозмездного предоставления вещи одаряемому, и как обещание дара, получившего черты консенсуального договора.
Подводя итоги, можно сделать вывод, что в римском праве дарение было безвозмездным вещным действием дарителя в пользу одаряемого, которое не являлось договором. Дарение в качестве проявления щедрости не может быть договором, так как тот, кто дарит, хочет сделать безвозмездное предоставление, которое он не обязан совершить. И только лишь в праве Юстиниана дарение, оставаясь юридическим способом приобретения собственности, приобретает характер консенсуального договора.
Данное соглашение получает двойственную особенность: с одной стороны, является актом безвозмездного предоставления вещи одаряемому, а с другой — обещание дара, который приобретает черты консенсуального договора. В дальнейшем Гражданский кодекс Франции, Германское гражданское уложение и Гражданский кодекс Российской Федерации реципировали двойную формулу дарения римского права.