Правовой обычай как источник права

Содержание:

  1. Понятие и сущность обычая и правового обычая
  2. Виды правовых обычаев и их классификация
  3. Сила обычая и его применение в российской правовой системе
  4. Применение обычаев в судебной практике

Понятие и сущность обычая и правового обычая

В бесконечном потоке юридических конструкций, законов и кодексов мы порой забываем, что у права есть глубокие, почти первобытные корни.

Общеизвестно, что право возникло только с появлением государства, однако это не значит, что в догосударственную эпоху люди жили в хаосе. Древнейшим социальным регулятором в те времена был обычай — устоявшееся правило поведения, которое формировалось самой жизнью, передавалось из поколения в поколение и поддерживалось силой общественного воздействия.

В традиционных обществах нормы поведения закреплялись в культуре, традиции, народных обрядах и передавались устно. Эти нормы могли регулировать отношения родства, наследования, кровной мести, земельного права и др.

Можно выделить следующие особенности обычая как источника регулирования общественных отношений:

  • по форме: это было неписаное правило поведения — оно не фиксировалось ни в каких актах;
  • по сути: определяло правила поведения людей в человеческом общежитии;
  • по санкциям: соблюдение обычаев обеспечивалось социальными средствами, т.е. самими людьми.

«Живучесть» обычаев была обусловлена тем, что они формировались естественным образом в результате многократных повторений и приводили к какому-либо социальному эффекту.

И в настоящее время довольно часто люди следуют обычаям, не задумываясь о том, что означают те или иные действия. Например, фраза «по рукам», обозначающая соглашение, когда-то имела реальное наполнение: рукобитие символизировало оформление сделки.

Таким образом, обычай — это один из древнейших способов упорядочения общественной жизни, который свидетельствует о том, что социальные регуляторы могут возникать не только в результате деятельности законодателей, но и самой жизнью общества.

От простого обычая следует отличать правовой обычай — как сложившееся в обществе правило поведения, которое на протяжении длительного времени повторялось, воспринималось как обязательное и, в конечном счете, санкционировалось государством или получило признание судами как правовое.

Иными словами, правовой обычай — это обычай, получивший официальное одобрение государства.

Формирование правового обычая происходило естественным путем — со временем часть обычных правил «отбраковывалась», часть — включалась в своды законов или постепенно трансформировалась в обычное право под покровительством государства. Например, такие древние памятники права, как Законы Ману или Законы XII таблиц, содержат элементы обычного права, переработанные в формальные нормы

Правовой обычай можно рассматривать как нормативный регулятор и часто как источник права, когда обычай становится нормой правой, т.е. обрастает «правовой оболочкой».

Значение обычаев в правовой системе любого государства очень значимо, поскольку он принимается не сверху, властным велением государства, а формируется самим обществом, в связи с чем его соблюдение происходит естественным образом. Ведь еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» — лучший толкователь законов — обычай. А В.О. Ключевский в своем «Курсе русской истории» писал, что «люди хватаются за письменный закон, когда чувствуют, что из-под ног ускользает обычай, по которому они ходили».

Таким образом, несмотря на то, что обычаи часто образно называют «седой древностью» права, однако они выступают своеобразным буфером и естественной преградой на пути скоропалительных законодательных нововведений, обеспечивая поступательное эволюционное развитие права.

Виды правовых обычаев и их классификация

Многообразие видов правовых обычаев порождает различные подходы к их классификации. При этом, классификация позволяет глубже понять функции и сферу применения обычаев:

  • по территории действия различают:
    • международные правовые обычаи — признанные международным сообществом, например, в сфере публичного права),
    • национальные — действующие в пределах государства;
    • местные — действуют на определенной территории, в регионе, городе.
  • сфере действия:
    • профессиональные обычаи — присущи определенным профессиям, в которых сложились устойчивые традиции и практики, например, в сфере адвокатуры, нотариата и т.п.
    • обычаи делового оборота — применимы к предпринимательской сфере, торговле, коммерции.
    • корпоративные / локальные обычаи — действуют внутри конкретной организации или хозяйственного субъекта;
  • по характеру предписания (эта классификация раскрывает саму «силу обычая» и механизм его воздействия на общественные отношения):
    • обычаи-дозволения — предоставляют субъекту возможность действовать по своему усмотрению (например, ч. 1 ст. 19 ГК РФ, позволяющая гражданину осуществлять права и обязанности под именем, отличным от стандартного, если это вытекает из национального обычая);
    • обычаи-запреты — призваны пресекать социально вредное поведение (например, в предпринимательской практике есть неписаное правило о запрете разглашения сведений о клиентах, контрактах и партнёрах без их согласия, либо запрет обмана или манипуляций при заключении договоров, это считается «не по правилам игры» и противоречат деловым обычаям);
    • обычаи – позитивные обязывания — разрешают определенное поведение, не устанавливая обязательности его исполнения (например, в морском праве — обычай вручать капитану «капитанское вознаграждение» при успешном завершении рейса; в торговле — обычай предоставлять покупателю скидку при покупке оптом и т.д.).
  • по отраслям права (значение обычая неравнозначно в разных сферах правового регулирования):
    • обычай в гражданском праве — наиболее развитая и законодательно закрепленная форма. Статья 5 ГК РФ вводит понятие «обычай делового оборота», под которым понимаются правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности. ГК РФ прямо отсылает к обычаям для определения условий договора, если они не определены законом или соглашением сторон;
    •  обычай в международном праве — является одним из основных источников. Это устойчивая практика, которую государства соблюдают как правовую норму (например, дипломатический этикет или некоторые правила ведения морской войны, право на прохождение мирных вод, очень много в сфере торговых отношений и др.). Статья 38 Устава Международного суда ООН прямо включает международный обычай как источник международного права (наряду с договорами);
    • обычай в трудовом праве — может проявляться в установлении локальных правил труда, не противоречащих ТК РФ (например, по отпуску, оплате труда, компенсациям). Например, в организации может сформироваться практика (обычай) выплаты дополнительной премии при уходе работника в ежегодный отпуск;
    • обычай в семейном праве — исторически был чрезвычайно силен (например, свадебные обряды, определявшие момент заключения брака, правила раздела имущества и т.п.). Сегодня его роль минимизирована, но отголоски сохраняются, особенно в вопросах, связанных с национальными традициями в семейной сфере;
    • в арбитражном и гражданском процессе — прямо допускается обращение к обычаям делового оборота в случаях, предусмотренных законом (ст. 13 АПК, ст. 11 ГПК). Например, при возникновении спора по контракту, если нет явной нормы закона и договор молчит о некотором нюансе (например, форме подтверждения, сроке оплаты, порядке передачи риска), сторона может ссылаться на обычай, принятый в этой сфере;
    •  обычай в уголовном праве — в современных правовых системах практически не применяется, так как здесь действует принцип «нет преступления без указания о том в законе». Но необходимо обратить на ранее существовавший обычай кровной мести, о «живучести» которого свидетельствует факт, что в настоящее время убийство по этому мотиву является отягчающим обстоятельством (п. «е1» ч. 2 ст. 105 УК РФ).
    • обычай в уголовно-процессуальном праве — по общему правилу, поскольку речь идет о публичной отрасли права, обычай не применяется. Но его «отголоски» еще можно встретить, например, в п. 3 ст. 5 УПК РФ определения «близких людей» как лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги участникам уголовно-процессуальных отношений в силу сложившихся личных отношений; недопустимости производства следственных действий в ночное время, коим является промежуток времени с 22 до 6 часов (п. 5 ст. 5 УПК РФ) и т.д.

 Сила обычая и его применение в российской правовой системе

Сила обычая — это степень его обязательности в качестве юридически значимой нормы.

Поскольку формально обычай не является законом, его сила обусловлена:

  • признанием со стороны государства (прямым или косвенным);
  • отсутствием противоречия обязательным нормам;
  • стабильностью и известностью;
  • санкционированием через судебное применение.

Сегодня в России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у субъектов правоотношений имеется определенная свобода выбора. В публичных отраслях использование обычаев в качестве источника регулирования отрасли, как правило, не допускается

Применение обычая, как правило, имеет субсидиарный (дополнительный) характер. Он применяется там и тогда, «где молчит закон», как образно выразился Г.Ф. Шершеневич. Это значит, что обычай применяется, если конкретная ситуация не урегулирована ни законодательством, ни договором между сторонами.

Соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права может выражаться тремя случаями:

  • правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону»,
  • правовые обычаи, которые действуют «кроме закона»,
  • правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».

Следует учитывать, что обычай всегда стоит ниже закона, и если между ними возникает коллизия, то применяется не обычай, а закон.

Главная проблема при применении обычая — это доказывание существования и содержания обычая. Стороне, ссылающейся на обычай, необходимо доказать, что это правило является именно «сложившимся и широко применяемым», а не просто единичной практикой или «деловым обыкновением». Важно, что суд обязан мотивировать свое решение, показать, что обычай действительно действует, насколько он известен, и что его применение не нарушает закон.

Применение обычаев в судебной практике

Именно в суде происходит главная проверка жизнеспособности «правового обычая». И можно сказать, что в судебной практике ссылка на обычаи является реальным инструментом разрешения споров. Так, анализ судебных решений показывает, что часто суды в свои решения включают следующую формулировку: «суд разрешает дело … исходя из обычаев делового оборота».

Например, классическим примером правового обычая является признание судами обычаев в банковской сфере. Так, в одном из дел Арбитражный суд г. Москвы признал правомерность удержания банком комиссии из перечисляемых контрагенту средств, указав, что «взимание банковских комиссий при совершении международных расчетов является обычной банковской практикой».

Другой показательный случай связан с практикой Конституционного Суда РФ, который рассматривая дело о порядке изменения банком процентов по вкладам, признал законным сложившийся в банковской практике обычай извещать клиентов путем размещения информации на стендах в отделениях банка (Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 № 264-О).

Арбитражные суды также ссылаются на обычаи, применяемые в различных договорах, например, поставки о том, что — риск при погрузке переходит на покупателя, что упаковка считается надлежащей и т.д.

Однако суды строго подходят к установлению факта существования обычая. Так, ФАС Московского округа отклонил довод о существовании «обычая» возврата товара только при невозможности его реализации, указав, что такая практика не является «правилом поведения, широко применяемым в области торговли продуктами питания». В другом случае суд не признал обычаем передачу товара третьему лицу без доверенности (постановление АС Московского округа от 16.07.2019 № Ф05-11040/2019 по делу № А40-260794/2018).

Таким образом, следует отметить, что несмотря на то, что обычаи — это древнейшие социальные регуляторы, возникшие еще на заре человечества, они не канули в Лету, а активно применяются в современной системе права, выполняя важную роль. В динамично развивающихся областях, таких как предпринимательская деятельность, международная торговля, где законодатель не всегда поспевает за жизнью, обычай продолжает играть роль гибкого и эффективного регулятора.

В настоящее время изучение обычая как источника права является ключом к пониманию права в целом, процессам его формирования и применения. Ведь обычай — это и есть голос этого «народного духа» в праве, и прислушиваться к нему — значит делать право более живым, справедливым и понятным для тех, кому оно служит. Для России изучение этого феномена приобретает особое значение, учитывая, сколько национальностей и народов проживает на ее территории, которые имеют собственные традиции и социальные практики.